Procédure avec négociation code de la commande publique

Dans une ordonnance rendue le 22 juin 2022 (disponible en ligne uniquement sur le site doctrine – Tribunal administratif de Strasbourg, 22 juin 2022, n° 2203654), le Tribunal Administratif de Strasbourg avait à trancher l’inédite question de la justification d’un recours à une procédure de passation de marché public avec négociation, dans le cas d’une pénurie de main d‘œuvre.

En effet, en mars 2022, la région Grand Est faisait état d’une situation de pénurie de main-d’œuvre dans les sociétés de transports (pénurie qui n’a d’ailleurs pas cessé à quelques jours de la rentrée scolaire), laissant présager un fort impact sur l’exécution d’un futur marché public de transport de voyageurs, principalement scolaires. Anticipant cette difficulté, la région a décidé d’avoir recours à la procédure de négociation, procédure dont le Code de la Commande publique a limité le recours.

En effet, si les entités adjudicatrices (exerçant des activités de réseaux) peuvent y avoir recours librement (article R-2124-4 du CCP) les pouvoirs adjudicateur, eux, doivent justifier de leur recours à une telle procédure, ces justifications peuvent être de plusieurs ordres (Article R. 2124-3 du CCP) :

• 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
• 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante […] ;
• 3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
• 4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
• 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante […] ;
• 6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, […] ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. […].

La procédure de passation du marché avec négociation permet, dans ces cas précis, d’instaurer une négociation avec les candidats, tout en respectant le principe d’égalité de traitement, les candidats devant se voir accorder les mêmes conditions de négociations.

Lorsque les critères de l’article R. 2124-3 du CCP ne sont pas remplis, le juge administratif ne se prive pas de prononcer l’annulation d’une procédure comme ce fut le cas pour le Conseil d’État dans un arrêt de 2020, celui-ci considérant que le recours à une procédure avec négociation n’était pas justifié lorsque les prestations sont connues et normalisées (arrêt CE,  Lyon Métropole Habitat, n°440575, commenté ici sur notre blog)

Dans le cas de l’espèce de la décision du tribunal administratif de Strasbourg, la société SA AM ne se voyant pas attributaire du marché a demandé au juge d’annuler la procédure au moyen tiré de l’irrégularité du recours à la procédure passée avec négociation par la Région.

Sans faire directement référence à l’article du Code ou aux justifications du recours à une telle procédure fournies par la Région, le TA de Strasbourg s’appuie directement sur le fait que la société requérante a bénéficié de la procédure de négociation, voyant augmenter la notation de son offre, celle-ci s’étant même rapprochée de la notation de la société finalement attributaire.

Il est ainsi constant que la diminution, pour chacun des lots en cause, de l’écart de notation des offres de la société requérante et de la société attributaire, résulte de l’amélioration de ses offres par la société requérante, laquelle a dès lors pu participer à la procédure concurrentielle avec négociation en améliorant son offre dans les mêmes conditions que les autres candidats. Par suite, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation doit être écarté (Tribunal administratif de Strasbourg – 22 juin 2022 – N°2203654)

Ainsi, ce n’est pas directement la situation de pénurie de main-d’œuvre, à laquelle font face sociétés de transports routiers, qui a amené le tribunal à rejeter la demande de la société SA AM mais bien le fait que la société ait bénéficié de la procédure et qu’aucune lésion ne peut donc être démontrée. Tout en semblant la reconnaître implicitement, cette ordonnance de référé ne permet pas de crier à la consécration de cette justification du recours à la négociation. Il reste à croire que la pénurie persistante encore aujourd’hui pourrait nous donner d’autres exemples conduisant le juge à préciser cette question.

La procédure avec négociation est la procédure par laquelle un acheteur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Cette procédure formalisée s'applique lorsque la valeur estimée de la commande est égale ou supérieure aux seuils européens.

L'acheteur doit indiquer dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres. Ces exigences permettent à l'opérateur économique de déterminer la nature et la portée du marché public et de décider de participer à la procédure. Elles doivent donc être suffisamment précises et ne peuvent pas être négociées.

Procédure de négociation par un pouvoir adjudicateur

Le pouvoir adjudicateur: titleContent peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :

• Besoin qui ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles,
• Besoin qui consiste en une solution innovante (travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés réalisé avec de nouveaux procédés de production ou de construction),
• Marché qui comporte des prestations de conception,
• Marché qui ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent,
• Marché avec des spécifications techniques qui ne peuvent pas être précisément mesurées par le pouvoir adjudicateur,
• Suite à une procédure d'appel d'offres où seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées, l'acheteur peut passer un nouveau marché sans que ses conditions initiales du marché ne soient trop modifiées.

Le délai de réception des candidatures est de 30 jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché ou de la date d'envoi de l'invitation à confirmer l'intérêt si l'appel à la concurrence a fait l'objet d'un avis de pré-information.

Quant au délai de réception des offre, il est de 30 jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner (25 jours si envoi par voie électronique). Ce délai peut être ramené à 10 jours en cas d'urgence.

Il est également ramené à 10 jours si l'acheteur publie un avis de pré-information qui n'a pas été utilisé comme avis d'appel à la concurrence au moins 35 jours avant la publication de l'avis de marché. Cet avis de pré-information doit contenir les mêmes informations de l'avis de marché.

Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures. Il ne peut pas négocier l'offre finale.

Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, s'il a indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'il se réserve la possibilité de ne pas négocier.

Lorsque le pouvoir adjudicateur veut conclure les négociations, il en informe les soumissionnaires restants et fixe une date limite commune pour la présentation d'éventuelles offres nouvelles ou révisées.

Procédure de négociation par une entité adjudicatrice

Les entités adjudicatrices: titleContent peuvent recouvrir librement à la procédure de négociation.

Le délai de réception des candidatures est de 15 jours à compter de la date d'envoi par une entité adjudicatrice de l'avis de marché ou de la date d'envoi de l'invitation à confirmer l'intérêt si l'appel à la concurrence a fait l'objet d'un avis de pré-information.

Quant au délai de réception des offres, il peut être fixée d'un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que ce délai soit le même pour tous. En l'absence d'accord, l'entité adjudicatrice fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner.

L'entité adjudicatrice peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'elle se réserve la possibilité de ne pas négocier.

Comment se déroule une procédure avec négociation ?

Qu'est

Quelles sont les procédures négociées ?

Quelles procédures sont définies au Code de la commande publique ?